Não sei se o Nuno Crato sabe ler…a pressa é muita, não é verdade?
3.2. A sujeição à concorrência: Direito nacional e Direito da União Europeia.
A concessão de apoios financeiros às escolas particulares e cooperativas, sobretudo através da celebração dos contratos referidos supra no ponto anterior coloca problemas de respeito pelos princípios da concorrência, da igualdade, da imparcialidade e da transparência, que, salvo melhor opinião, o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, não salvaguarda devidamente.
Em primeiro lugar, pela ausência de regulamentação decorrente da não emissão da(s) portaria(s). É verdade que o n.º 3 do artigo 6.º do diploma preambular determina que até à aprovação da nova regulamentação, mantém-se em vigor a regulamentação aprovada na vigência da legislação anterior, exceto quando contrarie o novo estatuto. Trata-se da Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de dezembro, alterada pela Portaria n.º 277/2011, de 13 de outubro, que apenas regulamenta os contratos de associação.
Contudo, estas portarias não consagram um procedimento do tipo concorrencial para a seleção das escolas com as quais são celebrados os contratos, solução que poderia ser compreensível à luz do regime constante do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de novembro, uma vez que a celebração daqueles contratos dependia da verificação das condições consagradas no artigo 12.º daquele diploma, ou seja, situar-se em zonas carenciadas da rede pública[31], mas não é aceitável à luz do paradigma estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro.
Efetivamente, a celebração dos contratos pressupunha a prévia identificação da zona como carecida de rede pública, mediante despacho do membro do governo responsável pela área da educação, o que determinava a abertura de um período para a apresentação de candidaturas à celebração de contratos de associação (n.º 1 do artigo 12.º da Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de dezembro). As propostas dos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo deveriam conter a fundamentação da necessidade de apoio por via do contrato de associação, o número de turmas que devem ser apoiadas, o número de alunos e o local de residência dos alunos [alíneas a), b), c) e d) do n.º 3 do artigo 12.º da mesma Portaria].
Ora, este procedimento não satisfaz integralmente, na minha opinião, as obrigações que decorrem do princípio da concorrência, sobretudo à luz de uma solução legislativa que visa criar um mercado educacional, numa lógica de concorrência de mercado.
Por outro lado, apesar de o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, estabelecer como princípios da contratação os princípios de transparência, equidade, objetividade e publicidade e determinar que a celebração de contratos de associação está sujeita a regras concursais definidas em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação (n.ºs 1 e 6 do preceito), a verdade é que essa portaria ainda não existe e a Portaria n.º 1324-A/2010, de 29 de dezembro, mantida parcialmente em vigor pelo diploma preambular do novo estatuto, não dá resposta a esta exigência.
De facto, como refere PEDRO GONÇALVES, “[O] Estado assume-se, nesse domínio [dos contratos de associação] como um “cliente da escola”, contratando com esta a prestação de um serviço que ela está já autorizada a oferecer no âmbito do direito privado. Pretendendo-se enquadrar os contratos de associação no domínio das formas de colaboração de particulares com o Estado, diremos, então, que eles remetem, em rigor, para um esquema de mera privatização funcional, tipificada na aquisição de um serviço privado que substitui a prestação de um serviço público”[32].
Trata-se de contratos públicos, na aceção do n.º 2 do artigo 1.º conjugado com o n.º 1 do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos (adiante designado CCP) e de contratos administrativos, de acordo com a alínea d) do n.º 6 do artigo 1.º deste Código[33].
Por isso, aqueles contratos – especialmente os contratos de associação – estarão, em princípio, sujeitos às regras da Parte II do CCP, sem prejuízo da possibilidade de se verificar, em concreto, algumas das exclusões consagradas no artigo 5.º, designadamente a prevista no n.º 1.
Os contratos de patrocínio, por exemplo, poderão enquadrar-se neste preceito, na medida em que o pressuposto da sua celebração é o apoio a programas de ação pedagógica em domínios não abrangidos, ou insuficientemente abrangidos, pela rede pública, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de novembro, o que pode justificar o afastamento da concorrência.
Não se vislumbrando razões para afastar, como regra geral, a aplicação do CCP, os procedimentos concorrenciais a que se refere o n.º 6 do artigo 10.º do novo estatuto só podem ser os consagrados naquele Código, tanto mais que a celebração de contratos com as escolas, ao contrário do que acontece com o apoio direto às famílias (o “cheque-ensino”) acarreta uma enorme vantagem competitiva para os estabelecimentos co-contratantes.
Efetivamente, mesmo no caso dos contratos simples de apoio à família e dos contratos de desenvolvimento de apoio à família, nos quais as escolas têm de entregar os subsídios estaduais às famílias, o próprio facto de uma escola beneficiar desse contrato confere-lhe uma importantíssima vantagem concorrencial, visto que as pessoas tenderão a optar pela escola que lhes permite obter esse apoio.
Assim, a celebração desses contratos sem prévio procedimento concorrencial põe em causa os princípios da concorrência, da transparência e da imparcialidade.
A própria lógica da criação de um mercado educacional, apesar de ser de duvidosa constitucionalidade pelas razões que se referiram supra, pressupõe a sujeição às regras da concorrência… de mercado. O legislador tem de ser coerente com a sua própria opção, em todas as vertentes.
Mesmo que se considerasse que estamos perante relações contratuais entre o Estado e o terceiro setor no âmbito de serviços sociais de interesse geral – possibilidade a equacionar no que respeita aos estabelecimentos de ensino cooperativo -, o Direito da União Europeia tem vindo a evoluir no sentido da sua sujeição às regras da contratação pública.
De facto, o artigo 21.º da Diretiva 2004/18/CE, de 31 de março de 2004[34], praticamente excluía esses contratos do âmbito de aplicação das Diretivas, o que resultou na consagração da exclusão constante da alínea f) do n.º 4 do artigo 5.º do CCP[35], sem prejuízo da aplicação dos princípios gerais e das normas que concretizem preceitos constitucionais, assim como das relativas à habilitação e à prestação de caução por força do disposto nos n.ºs 6 e 7 do artigo 5.º do CCP.
Mas, atualmente, o artigo 74.º da Diretiva n.º 2014/24/UE, de 26 de fevereiro[36], prevê a aplicação de um regime específico de contratação pública nos serviços sociais quando o valor do contrato seja superior a 750.000 € (por ser, de acordo com o Preâmbulo daquela Diretiva, o valor a partir do qual tais contratos apresentam interesse transfronteiriço).
Esse regime, que está consagrado nos artigos 75.º e 76.º, implica a publicação de um anúncio de concurso ou de um anúncio de pré-informação, bem como de um anúncio de adjudicação de contrato para dar a conhecer os resultados do concurso.
Por sua vez, o n.º 1 do artigo 76.º impõe aos Estados-membros a criação de regras nacionais para a adjudicação destes contratos com vista à garantia do respeito pelos princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos operadores económicos, sendo que o critério de adjudicação tem de ponderar a necessidade de manter uma elevada qualidade, continuidade, acessibilidade, disponibilidade e exaustividade dos serviços, bem como as necessidades específicas das diferentes categorias de utilizadores (n.º 2 do artigo 76.º). Ou seja, o critério de adjudicação pode ser o da proposta economicamente mais favorável, mas sem deixar de tomar em consideração critérios de qualidade e de sustentabilidade para os serviços sociais.
Isto significa que, após a transposição da Diretiva n.º 2014/24/EU, as regras da contratação pública serão aplicáveis mesmo num contexto de contratação com o terceiro setor, ainda que se trate de um regime específico. Esse não é, contudo, o regime a que estão sujeitos a maioria dos contratos no setor da educação, designadamente aqueles que são celebrados com escolas particulares, uma vez que, tratando-se de contratos de prestação de serviços, não estão, em princípio, excluídos da Parte II do CCP.
