TC declara inconstitucionais normas sobre sistema educativo da lei da autodeterminação de género

Questão da escolha das casas de banho a frequentar pelos alunos, na regulamentação da lei, causou polémica em 2019.

O Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais as normas relativas à promoção do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género no âmbito do sistema educativo, por entender que violam a reserva de lei parlamentar. O Tribunal não se pronuncia sobre a substância daquelas normas, no que diz respeito à proibição da programação ideológica do ensino pelo Estado e à liberdade de programação do ensino particular. Esta decisão deixa intocada a garantia do direito à identidade de género e de expressão de género e a proibição de discriminação no sistema educativo.
O Tribunal constatou que a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, diz respeito a matéria de direitos, liberdades e garantias, pelo que o conteúdo constante no diploma não pode ser definido através de regulamento administrativo, por se tratar de competência legislativa reservada da Assembleia da República. Por conseguinte, declarou a inconstitucionalidade das normas, com fundamento na violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

Processo n.º792/2019
Acórdão n.º 474/2021
Normas para a adoção de medidas de proteção do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género

1. No dia 29 de junho de 2021, foi proferido pelo Plenário do Tribunal Constitucional o Acórdão n.º 474/2021, que apreciou a constitucionalidade das normas constantes dos n.ºs 1 e 3 do artigo 12.º da Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, relativas à adoção pelo Estado de «medidas no sistema educativo, em todos os níveis de ensino e ciclos de estudo, que promovam o exercício do direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género» e que foram objeto do pedido de fiscalização da constitucionalidade.

2. Os requerentes invocaram dois fundamentos para a declaração de inconstitucionalidade. Por um lado, a proibição da programação ideológica do ensino pelo Estado e a liberdade de programação do ensino particular, segundo o disposto no n.º 2 do artigo 43.º da Constituição, uma vez que entendiam que o regime reflete uma «ideologia de género». Por outro lado, a violação da reserva de lei parlamentar, uma vez que as normas em causa reenviam para regulamento administrativo matéria sob reserva de competência legislativa da Assembleia da República.

3. O Tribunal começou a apreciação do pedido pelo segundo dos fundamentos invocados. Entendeu-se que se, como defendiam os requerentes, a definição do conteúdo das medidas de proteção previstas na lei tem lugar, não no nível do diploma legal que as prevê, mas no nível administrativo para o qual este reenvia a sua regulamentação, a principal questão de constitucionalidade diz respeito a saber se o objeto do reenvio integra a reserva de lei. Sendo esse o caso, as normas legais não têm densidade suficiente para a apreciação do primeiro fundamento.

4. O Tribunal constatou que a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, diz toda ela respeito a matéria de direitos, liberdades e garantias, objeto da reserva de competência legislativa consagrada na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, uma vez que «estabelece o direito à autodeterminação da identidade de género e expressão de género e o direito à proteção das características» e reconduz o exercício deste(s) direito(s) ao livre desenvolvimento da personalidade e à identidade pessoal do titular, objetos de direitos fundamentais expressamente consagrados no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição e inseridos no catálogo de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I.

5. Na matéria dos direitos liberdades e garantias, a reserva de lei é total, abrangendo todos os aspetos do regime, pelo que apenas se admite a edição de regulamentos de execução. Ora, o Tribunal entendeu que as normas em causa ficam muito aquém desse nível de exigência quanto à extensão da regulação legal. Por conseguinte, declarou a inconstitucionalidade das normas objeto do pedido de fiscalização da constitucionalidade, com fundamento na violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.